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Miguel Reale, ao elaborar uma nova visão da teoria tridimensional do direito,
ofertando a dialética da complementariedade e mostrando a interação de
fato, valor e norma, que produz nova interação, por força de novas tensões
veiculadas pela jurisprudência ou pelo trabalho legislativo, não deixou
de enfrentar questão que considerou de particular relevância, qual seja,
a das três fases que permitem a percepção do direito aplicado[1]. São eles: os fundamentos do direito natural, a
resultante do direito positivo e a conseqüência do direito interpretado.
Os primeiros indicam as vertentes, embora em uma visão historicista-axiológica;
a segunda conforma a lei posta pelos produtores da norma; e a terceira,
a aplicação da lei, em face do trabalho hermenêutico de intérpretes e
do Judiciário[2].
Lembra o eminente mestre e orgulho da filosofia e do direito brasileiros,
que a teoria tridimensional não é nova, rememorando mesmo os escritos
de Vanini e Del Vecchio, em que já visualizavam uma faceta “gnoseológica”,
outra “fenomenológica” e outra “deontológica” no direito. Acrescenta,
todavia, que, em sua concepção original e universal, o direito corresponde
à normatização dos fatos influenciados por valores.
Na sua concepção, o filósofo, o sociólogo e o jurista poderiam examinar
as mesmas realidades, o primeiro voltado mais à deontologia ou aos valores,
o segundo à fenomenologia ou aos fatos e o terceiro à norma ou a “gnoseologia
jurídica”.
O Direito, portanto, não se reduz a uma instrumentalização normativa,
mas é o resultado do fenômeno aprendido pelos operadores da norma, à luz
de valores, que, teoricamente, seriam os mais necessários, naquele período
e naquele espaço, para serem legalizados.
Embora na concepção realiana, o direito natural resulte de um processo
historicista-axiológico - e não como na visão tomista, em que independe
da história, porque inerente ao ser humano - reconhece que o vigor e o
permanente ressurgir do direito natural decorre de que, no ser humano,
o “ser” implica um permanente “dever ser”.
Discípulo do ilustre filósofo nos bancos acadêmicos e admirador de sua
monumental obra, em um ponto apenas, por ser tomista, meu posicionamento
segue caminho não diverso, mas paralelo, que, na conseqüência, não oferta
resultado diferente. É que os valores que o processo histórico perpetua,
a meu ver, não decorrem de uma elaboração evolutiva do ser humano, mas
de singela descoberta daquilo que lhe é próprio, ou seja, de direitos
que lhe são inerentes, independentes da história e do Estado, pelo simples
fato de existir. Nascem tais direitos com o próprio ser humano, cabendo
ao Estado e à história apenas reconhecê-los. E o permanente renascer a
que se refere o ínclito mestre, decorre da realidade pela qual, muitas
vezes, a história, o direito positivo e o Estado passam por períodos de
obscurantismo, quando os valores que os influenciam e as normas que deles
decorrem são afastados, por incômodos, como ocorreu na Alemanha de Hitler,
na Cuba de Fidel Castro, no Chile de Pinochet, no Iraque de Saddam Hussein
e na Rússia de Stalin.
O direito positivo, que não se opõe ao núcleo de princípios próprios do
direito natural - e são estes princípios um feixe pequeno de normas permanentes
e imutáveis - pode, em princípio, tudo “criar”, embora apenas “reconheça”
o que é inerente às leis de direito natural, pois ínsito ao próprio ser
humano.
É interessante que Hart, ao formular uma concepção do Direito mais vinculada
à sua faceta normativa, é obrigado a reconhecer que há um núcleo pequeno
de normas de direito natural, que o direito positivo de qualquer país
não pode esquecer, embora, ao elencar os cinco campos de atuação do direito
natural, os restrinja à mera constatação histórica de sua imutabilidade.
E Norberto Bobbio, que muitas vezes parece ser um “jusnaturalista envergonhado”
em reconhecer tal postura, é obrigado a superar seu materialismo filosófico
no direito, ao buscar na Ciência que o estuda ou na especulação filosófica
do direito positivo, os fundamentos de uma postura quase que naturalista.
Não podendo desconhecer a existência de valores permanentes a influenciar
o direito positivo, prefere dividir o Direito em três compartimentos de
baixa interação e alta separação, apenas em um deles admitindo a especulação
jusnaturalista (teoria da norma, teoria do ordenamento, teoria da ciência
jurídica).
Entendo que o direito natural, numa visão escolástica, é o verdadeiro
cerne do Direito, dele derivando todas as regras permanentes dos valores
inseridas na normas positivas8.
E nesta percepção, a deontologia jurídica passa a representar a própria
razão de ser de toda a ciência do Direito e de toda a norma aplicada.
Ora, a ética, cuja definição mais adequada me parece ser:
"Ia Etica es Ia parte de la filosofia que estudia Ia moralidad
del obrar humano; es decir; considera los actos humanos en los cuanto
son buenos o malos”9,
está na própria conformação do direito natural, visto que permeia todos
os valores definitivos que devem estar integrados nas normas positivas.
Todo o sistema jurídico que diminui a relevância da questão ética, tomando
tal valor despiciendo, tende a não respaldar os reclamos da sociedade,
a tornar o Estado que o produziu menos democrático, quando não totalitário,
e termina por durar tempo menor que os demais ordenamentos que a reconhecem.
No direito brasileiro, concretamente, tais valores são inerentes a inúmeras
disposições, a começar pelos títulos I e II da Constituição Federal, em
que, em diversos artigos, o Estado se compromete a atender, na sua função
de entidade a serviço da sociedade, o povo em suas necessidades primeiras
para torná-lo solidário, sobre poder usufruir do bem-estar social e individual.
Os “fundamentos” da nação estão nos artigos 1 a 4 e os
direitos individuais e coletivos, abrangendo os sociais e políticos, estão
no Título ll. Exteriorizam estes, os direitos fundamentais e inerentes
ao direito natural, como aqueles à vida, à igualdade, à liberdade, à segurança
e, como direito natural secundário, à propriedade.
Todos os artigos, do 5º ao 17º, são embebidos de normas de direito natural,
mesmo quando apenas especificam caminhos para seu exercício.
É, todavia, no capítulo da Administração Pública, que está a serviço da
sociedade, onde mais claro fica a imposição da “necessidade ética",
no exercício da honrosa função de servir a sociedade - muitas vezes distorcida,
no país, pelo corporativismo que permeia mais os direitos e menos os deveres
dos servidores públicos, mesmo que tais “direitos” que se auto-outorgam
sacrifiquem excessivamente o povo -, pois este princípio é colocado entre
os cinco mais relevantes da Administração Pública, a saber: “legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.
Tendem os positivistas a ler na referência constante do ”caput” do art.
37 da C.F., com a dicção seguinte:
“A
Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos
poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
eficiência e, também, ao seguinte: ...",
apenas uma “moralidade” consistente em cumprir o que está na lei, sem
que o servidor se questione ou se coloque o problema da lei inconstitucional
ou da interpretação integrativa, assim como a rigorosa hierarquia fundamental,
que obrigue o subordinado a obedecer ordem arbitrária, ilegal e inconstitucional,
pelo simples fato de ser subordinado. A “moralidade” nesta visão, portanto,
seria a de obedecer “servilmente” o superior, inclusive o legislador inconstitucional,
pois nenhuma flexibilidade ser-lhe-ia outorgada, à luz de tal concepção.
Não é, todavia, a postura da maioria da doutrina brasileira, tendo eu
mesmo, no simpósio que coordenei sobre a matéria, no Centro de Estudos
de Extensão Universitária, coordenado também livro para o evento, em que
a grande maioria se colocava em postura mais abrangente, entendendo que
a “moralidade pública”, isto é, aquela ética a que o servidor deve se
submeter, é uma “moralidade” que lhe permite apenas agir, se claro ficar
que sua atuação é ética, adequada, jurídica e legal.
O arbítrio, portanto, está definitivamente afastado pela Constituição
do direito administrativo.
A ética permeia, por outro lado, outros campos da Constituição, influenciando
os princípios maiores do direito brasileiro.
A ética conforma o Título IV, dos poderes, incluindo mecanismos para punir
o político, o burocrata ou o magistrado aético, até mesmo permitindo que
o Congresso julgue o Presidente da República ou autorize, em crimes comuns,
que o Poder Judiciário julgue-o e aos próprios parlamentares.
No campo do direito tributário (Título VI), inúmeros princípios de conteúdo
ético perfilam os artigos 145 a 164, o mais relevante sendo os princípios
de igualdade, de respeito à capacidade contributiva e do não-confisco.
O mesmo se diga no Título VIII, que cuida da ordem social, em que a Seguridade
Social, a educação, a cultura, a comunicação social, o meio ambiente e
a família têm um notável enquadramento de princípios éticos a orientar
os elaboradores da lei infraconstitucional e seus aplicadores a agir no
interesse da comunidade e do ser humano. Destaco um artigo voltado para a criança,
que é o de número 227:
“Art.
227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança
e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde,
à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão”.
É, todavia, na Economia, ou na Ordem Econômica, que claro fica que os
princípios éticos a nortear o direito são inerentes à própria Economia,
valorizando, o constituinte, o trabalho e a iniciativa privada, vedando
o abuso do poder econômico, incentivando a livre concorrência, procurando
dar tratamento preferencial às empresas de pequeno porte, cuidando da
utilização racional da terra, não permitindo ao Estado atuar, a não ser
excepcionalmente, na área que é própria do setor privado, reduzindo os
monopólios estatais.
Todos dispositivos objetivam criar um país mais competitivo e capaz de
gerar um Estado do Bem-Estar Social para a sociedade brasileira.
E, à evidência, no § 4º do artigo 173, assim redigido:
“§
4°. A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação
dos mercados, à eliminação, da concorrência e ao aumento arbitrário dos
lucros”,
conformou os três desvios que devem ser evitados, por ferir a ética empresarial,
na exploração da atividade econômica.
A Economia tem os seus próprios caminhos, mas não só o Estado deve respeitá-Ios,
abstendo-se de criar obstáculos contrários à sociedade, e de tributar
de forma confiscatória ou injusta, como os próprios agentes econômicos
não podem ferir as normas da livre concorrência, praticando atitudes abusivas,
que desde a distante “Lei Shermann” dos Estados Unidos é combatida em
todo o mundo.
A ética no Direito e na Economia está bem delineada no
texto constitucional brasileiro. Tem seu perfil retirado do direito natural
e inserido como direito positivo, na ordem vigente. Lamentavelmente, o
governo brasileiro em suas 3 esferas de atuação, e nas 5.500 entidades
federativas, não tem respeitado a Constituição, nem os princípios éticos
que a conformam, ao servir à sociedade, sendo grande parte da crise brasileira
decorrente desta atuação aética e “pro domo sua”, que influenciou
políticos e burocratas na administração do país, nos últimos 10 anos.
Que o futuro ofereça melhores quadros de servidores, administradores com
maior senso de responsabilidade e espírito público, e que estejam, governo
e povo, dispostos a construir, eticamente, o futuro do país.
Porto
Alegre, Revista Cultura e Fé, nº 101, abr./jun. 2003, pp. 28-40.
[1] Teoria Tridimensional del Derecho (Editorial
Tecnos, 1997).
[2] Miguel Reale, inclusive, oferta tratamento tridimensional
à percepção da conduta ética, ao dizer: “É no plano específico da conduta
ética, mais do que no plano da ação prático-econômica, exatamente em
razão de seu projetar-se necessário e geral para ações futuras, que
a tridimensionalidade se mantém como característica ou traço essencial,
sem jamais se resolver em uma unidade capaz de pôr termo à tensão entre
fato e valor. Não se trata, em tal caso, de expressar-se um juízo, de
formular-se uma lei: nem tampouco de subordinar-se um conteúdo à plasticidade
de uma forma. Trata-se de modelar-se o homem mesmo, de “Iegalizar-se”
ou de “formalizar-se” o ser humano que é essencialmente liberdade e
inovação: daí o caráter provisório, insuficiente de toda norma ética
particular, cuja universalidade ética reside na tensão inevitável que
a liberdade espiritual estabelece entre a realidade e o ideal.
É a razão, segundo nos parece, pela qual a experiência ética apresenta sempre
uma tensão e uma implicação necessárias, perenemente renovadas, entre
dadas circunstâncias de fato e o plano das estimativas, o que se reflete
na natureza e no devir de suas normas” (Filosofia do Direito, 2ª ed.
Ed Saraiva. 1957. vol 2. p. 366).
Nos fundamentos de sua teoria tridimensional, Miguel
Reale ensina: “Nas últimas quatro décadas o problema da tridimensionalidade
do Direito tem sido objeto de estudos sistemáticos, até culminar numa
teoria, à qual penso ter dado uma feição nova, sobretudo pela demonstração
de que:
a) onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um
fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica,
etc): um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando
ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar
certa finalidade ou objetivo: e, finalmente, uma regra ou norma, que
representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao
outro, o fato ao valor;
b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) não existem separados um
dos outros, mas coexistem numa unidade concreta;
c) mais ainda, esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente, mas
atuam como elos de um processo (já vimos que o Direito é uma realidade
histórico-cultural) de tal modo que a vida do Direito resulta da interação
dinâmica e dialética dos três elementos que a integram” (Lições Preliminares
de Direito, José Bushatsky Editor, 1974. p, 74).
Ives Gandra da Silva Martins Filho assim resume a lição
de São Tomás Aquino sobre as diversas leis: “h) Ética “recta ratio agibilium”
(agir de acordo com a natureza racional, que é o princípio de operações
– “agere sequitur esse”), Livre-arbítrio orientado pela consciência
(sindérese - capacidade inata de, intuitivamente, captar os ditames
da ordem moral, cujo primeiro postulado é “faz o bem e evita o mal”)
.
Lei Eterna - é o plano racional de Deus que ordena o Universo (Sabedoria Divina
que dirige todas as coisas ao seu fim).
Lei Natural – “participatio Iegis aeternae in rationali creatura" (aquilo
a que o homem é levado a fazer pela sua natureza racional). Resume-se
nos 10 mandamentos e é cognoscível através da razão por todos os homens,
pautando seu agir.
Lei Positiva - feita pelo homem para possibilitar a vida em sociedade (deve
estar de acordo com o Direito Natural, sob pena de ser injusta, não
obrigando ao seu cumprimento). Por dedução da lei natural, gera o “jus
gentium” e por especificação das normas gerais dá origem ao “jus civile”.
Lei Divina - revelada por Deus (os 10 Mandamentos).
Justiça - disposição constante da vontade de dar a cada um o que é seu (“suum
cuique tribuere”): Comutativa - entre iguais (contratos) Distributiva
-do soberano aos súditos.
Legal - dos súditos para com o soberano” (Manual Esquemático de História da
Filosofia. Ed. LTR, 1997, p. 3).
Escrevi: “René Cassin, principal autor da Declaração
Universal dos Direitos Humanos, esclareceu que “não é porque as características
físicas do homem mudaram pouco desde o começo dos tempos verificáveis
que a lista de seus direitos fundamentais e liberdades foi idealizada
para ser fixada permanentemente, mas em função da crença de que tais
direitos e liberdades lhe são naturais e inatos” (“Human Rights since
1945: An Appraisal”, The Great Ideas, 1971, Ed. Britannica. p. 5). Uma
reflexão sobre a justiça pode perfeitamente principiar por estas palavras
do grande jusfilósofo francês. A justiça é, fundamentalmente, aspiração
do ser humano, que nasce com ele, acompanha-o durante toda a vida e
não desaparece quando ele morre. A aspiração de justiça do ser humano
transcende sua própria morte, como também é anterior à sua existência.
Sempre que ouvimos falar de Justiça, consideramo-Ia a partir dos poderes do
Estado em administrá- Ia, não poucas vezes correndo o risco de reduzí-la
à mera prestação-jurisdicional, que, embora relevante, não esgota sua
concreção fenomênica” (Caderno de Direito Natural nº 1, CEJUP, Belém,
1985, p. 21).
São a saber:
necessidade de protecção à vulnerabilidade humana;
a redução das desigualdades pessoais;
a conformação do limitado altruísmo do ser humano, nem anjo, nem demônio;
a valorização dos recursos escassos de produção de bens na terra;
a criação de sistema sancionário capaz de permitir o cumprimento das leis” (H.
L.A. Hart, The concept of Law, Ed. Clarendon Law Series, Oxford University Press,
New York, 1961, London, p. 121).
Norberto Bobbio, Teoria das Formas de Governo (Ed. Universidade
de Brasília, 1976) volta a desvendar este viés “jusnaturalista atimidado”
nos livros “A Era dos Direitos” (Ed. Campos, 1992) e “Estudos sobre
Hegel” (Ed. Brasiliense. 1995).
C. Fabro. F. Ocáriz, C. Vansteenkisle e A. Livi escrevem:
“Se puede entender así tambíen otro aspecto fundamental: Ias verdaderas
razones y finalidades de Ia convivencia humana están en dar a cada pcrsona
singular Ia possibilidad de difundir en los demás su propio bien y de
ser ayudado por los demás (cfr. in III Polit. 5). De todo esto se puede
deducir fácilmente cómo el bien común temporal de Ia sociedad humana
no consiste solamente en el bieneslar material: antes está el bien espiritual,
y el bien material alcanza su verdadero sentido humano precisamente
en su ordenación al bien espiritual. Este bien espiritual no es otra
cosa que Ia virtud moral, que establece entre los hombres no solamente
Ia juslicia, sino también Ia amistad, que es lo contrario de Ia pretensión
de mejorar Ia sociedad a través de Ia lucha o el conllicto, que separan
a los hombres entre sí (cfr. In Vlll Ethic. 1) (Las razones del Tomismo.
Ed. Eunsa. Pamplona. 1980. p. 76).
Etica. Angel Rodriguez Luño. Ed. Eunsa.
Pamplona. 1984. p. 17.201201
Angel Rodriguez Luño lembra que: «»La Etica es una ciencia
práctica, porque no se detiene en Ia contemplación de Ia verdad, sino
que aplica ese saber a Ias acciones humanas». Mientras Ias ciencias
especulativas se limitan a conocer realidades que no dependen de Ia
voluntad humana, Ia Etica se ocupa de Ia conducta libre deI hombre,
proporcionándole Ias normas necesarias para obrar bien. Es por ello
una ciencia normativa, que impera y prohibe ciertos actos, puesto que
su fin es el recto actuar de Ia persona humana.
Aristóteles afirma que no estudiamos Etica «para saber
qué es Ia virtud, sino para aprender a hacernos virtuosos y buenos;
de otra manera, sería un estudio completamente inútil». Por eso, Ia voluntad jucga un papel importante en Ia adquisición dei saber
moral: no es fácil considerar el recto orden de Ias acciones si Ia voluntad
no está dispuesta a aceptarlo. Quien no quiere vivir rectamente no puede
Ilegar al fin de esta ciencia y, por eso mismo, no conseguirá entenderla
bien. La influencia de Ia voluntad es aún más decisiva en el conocimiento
moral particular (conciencia y prudencia)
» “(Etica, ob. Cit. p. 20).
Escrevi: «Entendo que a visão mais correta é aquela
que concebe o direito natural como inerente à condição humana. O homem
nasce com certos direitos, que não vem a receber por mera repetição
de fatos históricos que os valorize, mas tal repetição decorre do reconhecimento
de sua inerência. Por esta razão, tais direitos são imutáveis e não
circunstanciais.
Em verdade, tal polêmica esgota-se no rigor de sua conformação, visto que ambas
as correntes entendem que os direitos principais, pertinentes a cada
ordenamento jurídico, são de direito natural e não criação do direito
positivo, que ao não reconhecê-los perde a legitimidade própria de sua
força impositiva e reduz sua capacidade de permanência no tempo. A teoria
do alcance da norma injusta reserva-lhe pouca extensão e durabilidade”
(A vida dos direitos humanos – Bioética Médica e Jurídica. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 132).
O artigo 3º da Constituição Federal está assim redigido:
“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I. construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II garantir o desenvolvimento nacional;
III. erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais
e regionais;
IV. promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminação”
O caput do artigo 5º tem a seguinte dicção: “Todos são
iguais perante e lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes...:”.
Escrevi: “A atual Constituição brasileira é prenhe de
defeitos, que, em conferências, livros e artigos, procurei enfatizar,
objetivando colaborar com a reflexão nacional sobre os pontos a serem
revistos em 1993.
É, todavia, uma Constituição com muitos méritos, manifestadamente democrática
e voltada mais para a sociedade do que para o Estado.
A Constituição de 1988 quebra autoritária tradição legislativa, iniciada em
1964 com o Ato Institucional nº 1, que introduziu diversas emendas à
Constituição de 1946, e com a Constituição de 1967, que, por sua vez,
recebeu 27 emendas até 5 outubro de 1988.
No sistema constitucional anterior, a nota dominante residia na visão de seus
autores de que o povo não estava preparado para exercer dos gestores
maiores do País, razão pela qual, por intricado sistema de prevalência
dos interesses dos detentores do poder sobre as aspirações da nação,
caberia aos governos determinarem o que seria bom ou mau para a sociedade,
sem necessariamente consultá-la a respeito.
À evidência, dos primeiros atos institutucionais às sucessivas emendas à Constituição,
na década de 80, houve sensível abrandamento de tal visão elitista,
que terminou por desaguar na Emenda Constitucional nº 26/85, geradora
de uma Assembléia Nacional Constituinte, a meu ver, não originária,
mas derivada, à falta de ruptura institucional para sua convocação.
E a Constituinção resultante, de rigor, transformou-se na desembocadura das
grandes aspirações do povo, nada obstante as imperfeições detectadas
e denunciadas por parcela considerável dos juristas brasileiros. Ora,
a evidente conquista de uma Carta Magna, que recolocava o Estado a serviço
da sociedade e não a sociedade a serviço do Estado, teria que possuir
algumas características diferenciadas a marcar o perfil de um Brasil
Novo constitucional e não apenas, por razões políticas, de um Brasil
Novo circunstancia” (As garantias do cidadão na justiça, Ed. Saraiva,
1993, p. 53).
“Escrevi: “O princípio da moralidade administrativa
é o mais relevante princípio da Administração. O artigo 37 da Constituição
Federal contém quatro princípios fundamentais a conformar o perfil de
administrador público.
São a saber: os princípios da legalidade. da moralidade, da publicidade e aquele
da impessoalidade. Um exame mais pormenorizado dos quatro princípios
demonstra que, de rigor, todos terminam por desaguar na moralidade pública.
O princípio da legalidade reveste todo o sistema jurídico do país. O
artigo 5º inciso I da Constituição Federal, elenca, como seu alicerce,
a obediência à lei, que nos regimes democráticos aprovada pelos representantes
do povo, garante a ordem, oferta segurança e protege os cidadãos.
Dizer, pois, que os administradores devem cumprir a lei é reiterar formulação
essencial e postada no mais relevante artigo da Constituição Federal,
que é voltada ao cidadão mais do que àqueles que o devem servir.
Por outro lado, determinar que o administrador público deve ser impessoal, pois
está à disposição da sociedade, não podendo privilegiar amigos, parentes
ou interesses em detrimento do bem servir, é afetar faceta da ética
administrativa, sendo, pois, a impessoal idade dimensão parcial da moralidade.
O mesmo se dá com o princípio da publicidade. Exceção feita às questões
de segurança nacional, os atos administrativos devem ser transparentes,
não se admitindo decisões escusas, resoluções de gaveta, visto que o
administrado não pode desconhecer as regras da Administração.
O princípio da moralidade administrativa, portanto, é princípio essencial. O
mais relevante, aquele que se destaca de forma absoluta que torna a
Administração confiável perante a sociedade e que faz do administrador
público um ser diferenciado.
Quem presta concurso para servir ao povo, sabe de antemão que sua probidade
deverá ser absoluta, pois seu exemplo é fundamental para que as instituições
sejam estáveis. Por esta razão houve por bem o constituinte tornar o
princípio da moralidade o mais relevante do concerto daqueles que perfilam
a Administração Pública, não havendo setor desta, direta ou indireta
que não deva ser por ele revestido” (Pesquisas Tributárias - Nova Série
2, 2ª ed., Co-ed. CEU/Revista dos Tribunais, 1998, 17/19).
Vicente Cernicchiaro ensina:
“A Moralidade” administrativa, ao ser consagrada, na Constituição da República,
não obstante o nomen juris, embora conservando as características
próprias da Moral, foi “juridicizada”. Como se repete, à semelhança
de tudo que Rei Midas tocasse, ouro se tornava, tudo que cai no Direito,
jurídico se torna. A moralidade, assim, foi absorvida como princípio
jurídico da administração Pública.
A moralidade administrativa está intimamente ligada ao détournement du pouvoir
dos franceses.
Marcelo Caetano, com a clareza de sempre, ao tratar da moralidade administrativa,
menciona “que o órgão administrativo abusa do poder discricionário para
alcançar fins de mero interesse particular. Compreende também quando
o administrador atua para atingir um fim específico, é postergado e
substituído por outro, embora de interesse público também” (Marcelo
Caetano, Princípios Fundamentais do Direito Administrativo. Rio: Forense,
1977, p. 178/179).
O livro “O princípio da moralidade no direito tributário”
(Pesquisas Tributárias Nova Série 2, Ed. Centro de Extensão Universitária
e Ed. Revista dos Tribunais, 1996) teve como colaboradores os seguintes
autores: Antonio Manoel Gonçalez, Aristides Alvarenga, Celso Bastos,
Diva Malerbi, Elizabeth Libertucci, Gabriel Troianelli, Gustavo Miguez
de Mello, Hugo de Brito Machado, Ives Gandra da Silva Martins, José
Eduardo Soares de Melo, José de Oliveira Messina, Luiz Vicente Cernicchiaro,
Maria Helena Tavares Pinho Tinoco Soares, Maria Tereza de Almeida Rosa
Cárcomo Lobo, Marilene Talarico Martins Rodrigues, Oswaldo Othon de
Pontes Saraiva Filho, Paulo de Lorenzo Messina, Plínio José Marafon,
Valdir de Oliveira Rocha, Vittório Cassone e Wagner Balera.
Sobre o direito anterior, José Celso de Mello Filho
escreve a respeito dos crimes de responsabilidade: “São infrações político-administrativas,
definidas na legislação federal, cometidas no desempenho da função,
que atentam contra a existência da União, o livre exercício dos Poderes
do Estado, a segurança interna do país, a probidade da Administração,
a Iei orçamentária, o exercício dos direitos políticos, individuais
e sociais e o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Esses ilícitos
político-administrativos, cuja prática legitima a imposição de sanção
política, submetem-se por inteiro, ao princípio da reserva Iegal ou
da tipicidade. Nullum crimen sine praevia Iege, Nullum crimen sine
typo. Os crimes de responsabilidade, definidos em lei federal, ainda
quando simplesmente tentados, justificam a imposição de sanção política,
consistente na desqualificação funcional do agente (perda do cargo mais
inabilitação temporária para o exercício de qualquer função pública,
eletiva ou de nomeação). Observa-se que a imposição dessa sanção política
não exclui o processo e julgamento do acusado por infração penal comum”
(Constituição Federal Anotada, Ed. Saraiva, 1984. p. 201/202).
O artigo 150 da C.F. tem a seguinte dicção: “Sem prejuízo
de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I. exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
II. instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação
equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional
ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica
dos rendimentos, títulos ou direitos;
III cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei
que os houver instituído ou aumentado;
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu
ou aumentou;
IV. utilizar tributo com efeito de confisco;
V. estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens por meio de tributos
interestaduais ou intermunicipais, ressalva a cobrança de pedágio pela
utilização de vias conservadas pelo poder público;
VI. instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
b) templos de qualquer culto;
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações,
das entidades sindicais dos trabalhadores das instituições de educação
e de assistência sindical sem fins lucrativos, atendidos os requisitos
da lei;
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão”.
Escrevi sobre o artigo 221 inciso IV da C.F. assim redigido:
“IV. respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família” o
seguinte: “O inciso IV do artigo 21 é de longe o mais violentado artigo
da Constituição Federal. no curso destes 9 anos de sua existência.
Diariamente hora a hora, em quase todas as emissoras de televisão em todas as
regiões do país, os valores éticos e sociais da pessoa e da família
são denegados por uma programação deletéria que corrói, vilependia,
desagrega, esfacela, desestrutura todos os esforços que pais e educadores
não contaminados fazem para dar um conteúdo ético à pessoa e à família
que é a célula fundamental da sociedade.
Ouvia, em Portugal, no ano retrasado (1995-Setembro), quando proferi palestra
sobre o espaço comunitário cultural lusíada, de algumas senhoras presentes,
que a invasão das novelas brasileiras defensoras do adultério, divórcio,
mau-comportamento familiar, pederastia, drogas, homosexualismo etc.
fazia-as identificar a população brasileira com o apodrecimento da sociedade
estampado em tais manifestações “culturais”.
Em outras palavras, a Europa passou a conhecer o Brasil pelas novelas e a identificar
aquela realidade deturpada, como se fosse a realidade brasileira, sem
perceber que a grande maioria da família brasileira não se desagregou.
Dir-se-á que tais programas apodrecidos são produzidos porque têm público. A
verdade, todavia, é que tais programas manipulam a sociedade, criando
hábitos viciados, sendo os responsáveis, à falta de alternativa, pela
deterioração dos costumes. que começa a respingar em parte da família
brasileira contaminada pela apologia do esgarçamento das instituições
que tais programas sugerem.
Da mesma forma que o viciado em drogas que mesmo sabendo o mal que elas representam
não consegue delas se livrar, a droga das novelas, uma vez viciando
seus consumidores, torna-os tão dependentes quanto aqueles dos entorpecentes.
Ao juntarmos uma fruta podre a uma boa não é a podre que fica boa, mas
a boa que fica podre.
O dispositivo impõe o respeito aos valores éticos e sociais da família e da
pessoa humana. As programações diárias desrespeitam todos os valores
éticos - nem sabem seus produtores o que é ético nas programações -
e sociais tanto da pessoa, quanto da família. Exige, portanto, coragem
cívica por parte dos governantes tentar corrigir tal distorção, visto
que o receio de ficar mal com a mídia dificulta a defesa dos valores
sociais e familiares” (Comentários à Constituição do Brasil. 8º volume,
Ed. Saraiva. 1998. p. 851/853).
Escrevi sobre este artigo o que se segue: “O artigo
227, se aplicado, tornaria o país uma pátria de homens santos e generosos,
superior à ilha da “Utopia”, idealizada por Thomas More, no relato de
Rafael.
Família, sociedade, Estado assegurariam - a Constituição fala em deveres e não
em faculdades - à criança e ao adolescente - o constituinte acentua
com prioridade -direitos naturais fundamentais. Tais direitos são o
direito à vida, o mais essencial direito do homem em sociedade - por
esta razão a Constituição veda a pena de morte, a eutanásia e o aborto
-, à saúde, à alimentação, direitos de subsistência fundamentais, à
educação, ao lazer, à profissionalização e à cultura todos relevantes
para o desenvolvimento das potencialidades humanas em todas as suas
aptidões, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar
e comunitária. São direitos de particular importância para a realização
plena do cidadão.
Como se percebe, o elenco daquilo que represente dever da família, da sociedade
e do Estado não poderia ser mais completo. No direito à liberdade, em
sua ampla extensão, está aquele de adorar o seu Deus, o que lhe dá,
inclusive, pelo livre arbítrio, o direito de negá-lo.
Não contente, o constituinte, em enunciar tais direitos e elencá-los como prioritários,
enuncia a obrigação de o Poder Público garantir a criança e o adolescente
contra toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
por parte de terceiros.
O próprio legislador infraconstitucional veiculou, na linha do constituinte,
legislação objetivando ofertar a proteção superior, pela lei nº 8.069
de 13/7/1990, que explicita quais são os direitos fundamentais do Estatuto
da Criança e do adolescente, assim como a forma de garanti-lo (direito
à vida e saúde, artigos 7 a 14, direito à liberdade, ao respeito e à
dignidade nos arts. 15 a 18, direito à convivência familiar e direitos
comunitários, nos arts 19 a 24).
O certo, todavia, é que a boa intenção do constituinte e do legislador ordinário
foram insuficientes até agora para ofertar as garantias expressas no
artigo, pouca verba sobrando para as atividades sociais do Governo,
em face de notável desperdício. Muitas vezes se tem notícia de que a
corrupção desvia recursos orçamentários, direcionando-os para projetos
mais de “interesse exclusivo dos políticos” do que da comunidade. Um
dia, talvez, prevalecendo outra mentalidade política, o artigo 227 torne-se
realidade fática e não apenas uma “aspiração constilucional” (Comentários
à Constituição do Brasil, ob. cit., p. 972/974).
O artigo 170 contém o seguinte discurso: “Art. 170.
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I. soberania nacional;
II. propriedade privada;
III. função social da propriedade;
IV. livre concorrência;
V. defesa do consumidor;
VI. defesa do meio ambiente;
VII. redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII. busca do pleno emprego;
IX. tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob
as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país”.
Celso Ribeiro Bastos comenta: “O poder econômico surge
naturalmente da organização da atividade de prestação de serviços e
geração de bens. Esta atividade dá lugar ao lucro, ao dinheiro; portanto,
este poder, sem dúvida, sempre teve grande influência em qualquer tempo
histórico.
É fonte de poder também na medida em que a empresa moderna emprega muitos homens.
Da mesma maneira que se torna um agente no processo econômico, responsável
muitas vezes por compras e aquisições gigantescas. Tudo isto conduz
a um extravasamento do poder, que não é na verdade reprimido pela Constituição.
Tem-se como normal o exercício destes poderes econômicos, sobretudo
porque se supõe que são contratados por iguais poderes nas mãos de empresas
concorrentes. Este poder é que poderíamos chamar de normal ou não-abusivo,
porque controlado pela concorrência. O que o Texto Constitucional manda
à lei reprimir é o poder exercido visando a deturpação destas leis de
mercado. Destarte, exsurgem duas sortes de poderes: aquele submetido
a igual poder da concorrência e aquele outro que visa subjugá-Ia, esmagá-Ia,
aniquilá-Ia ou de qualquer forma nulificá-Ia, ao menos para abrir-lhe
o caminho dos lucros fora do comum” (Comentários à Constituição do Brasil,
7º volume, Ed Saraiva. 1999, p 94).
*
Ives Gandra da Silva Martins, 68, advogado tributarista, professor emérito
da universidade Mackenzie e da Escola de Comando e Estado Maior do Exército,
é presidente do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio
do Estado de São Paulo.
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