RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR PRISÃO INDEVIDA



Luiz Antonio Soares Hentz
Professor de Direito e atual
Diretor da UNESP em Franca

SUMÁRIO: 1. A prisão indevida na Constituição Federal de 1988. 2. Equacionamento do problema terminológico. 3. Os fundamentos da responsabilidade do Estado face à prisão indevida 4. A inafastável obrigação de indenizar ante a imperatividade da norma constitucional. 5. A imagem do dano e suas nuances. 6. Os danos provindos da prisão indevida. 7. O dano pessoal e sua natureza jurídica. 8. Valoração e quantificação do dano pessoal. 9. Conclusões.

 

1. A prisão indevida na Constituição Federal de 1988

Bem se sabe que ponderável fundamento jurídico obriga o Estado a indenizar a vítima de dano provocado por sua indevida atuação, pois, como ao particular, não lhe é‚ dado ficar imune à responsabilidade em face de uma conduta ilícita que causou dano ao administrado. A imposição de um sacrifício ao particular faz incidir a regra da igualdade dos ônus e encargos, levando à distribuição destes por todos os administrados. Mas a atuação do Estado em benefício da sociedade implica também a garantia dos direitos que a ordem constitucional deferiu ao cidadão.

O legislador constitucional brasileiro trouxe para o direito positivo norma de garantia, inscrevendo em dispositivo apropriado que a indevida privação de liberdade, como direito fundamental do cidadão, seria alvo de recomposição por conta do Estado, ao lado da garantia que também outorgou quanto ao erro judiciário (art. 5º, LXXV, verbis: "O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença").

O direito do cidadão, proclamado na norma de direito fundamental a que se referiu no parágrafo anterior, não se consubstancia em dispositivo desgarrado do texto constitucional atual, podendo ser visto, no capítulo que trata da administração pública, dispositivo impondo o dever ao Estado por danos que seus agentes causarem a terceiros (art. 37, § 6º, cujo teor é o seguinte: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiro, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". A garantia do cidadão e o dever do Estado, assim, andam de mãos dadas na Constituição Federal, com a garantia do art. 5º, LXXV, sendo complementada pelo encargo cominado à administração pública nacional no art. 37, § 6º.

O direito de regresso contra o causador direto do dano por dolo ou culpa se configura em disposição adicional, na norma constitucional, impedindo que se transfira ao poder público encargo cuja responsabilidade, em razão da conduta pessoal do agente público, a ele deve ser cominado, mas sem que essa relação interna interfira no dever imposto ao Estado de, em primeiro plano, responder pelo prejuízo sofrido pelos particulares.

Ao inserir a cláusula de garantia no rol dos direitos individuais, a legislação avançou na direção reclamada pelo Direito, reconhecendo o acerto das vozes que propugnavam pela imposição do dever de indenização ao Estado. Ao abraçar a tese da responsabilidade estatal, o legislador brasileiro afastou a idéia da potestade pública que imperava nas formulações iniciais, tornando necessário o detalhamento da obrigação de indenizar segundo o direito do particular atingido. E nesse desiderato se pauta o presente estudo, impondo que se aprofunde no conhecimento da norma legal e os seus efeitos.

O legislador constituinte, à evidência, não tinha em mente, ao introduzir a garantia de indenização da prisão indevida no direito constitucional, eliminar a prisão não prevista em sentença do mundo jurídico. A bem da verdade, depreende-se que nem levou em conta a possibilidade da custódia cautelar, embora tratasse também, em outro momento, da prisão preventiva (inciso LXVI do art. 5º). O legislador, enfim, não se imiscuiu no problema da responsabilidade do cidadão perante os direitos que lhe outorgava. Não o fez porque o formalismo dos trabalhos de elaboração do texto exigia enunciados breves e de conteúdo preciso no sentido proclamado no caput: fornecer o elenco dos direitos e garantias fundamentais. Já  apregoava Carlos Maximiliano dever "o estatuto supremo condensar princípios e normas asseguradoras do progresso, da liberdade e da ordem, e precisa evitar casuística minuciosidade, a fim de se não tornar demasiado rígido, de permanecer difícil, flexível, adaptável a épocas e circunstâncias diversas" (1), com o que não se pode discordar jamais, e se vê mesmo que o legislador trilhou o caminho da síntese. Mas também porque quis enfatizar a importância de tais direitos e garantias, postos como básicos para o Estado brasileiro, refletindo a dignidade da pessoa humana, já  apontada como fundamento da República brasileira no art. 1º, III.(2)

O repúdio a possível cassação da liberdade individual de modo ilícito norteou a mens legislatoris, denotando a redação dada à parte final do inciso que se pressupõe a existência de uma sentença, a qual, impondo pena privativa de liberdade ao condenado, não foi respeitada quanto ao termo final desta. Porém, o alcance da norma vai além da possível intenção do legislador. Não ficou fora da previsão nenhuma forma de prisão. Basta que não tenha correspondência com a sentença -- definitiva, tem de ser -- para que ocorra a hipótese antevista pelo legislador e resumida, na norma, como além do tempo fixado na sentença. A condensação do princípio crítico da prisão indevida no inciso LXXV atendeu inclusive à necessidade de ser geral a sua linguagem, como a reclama Maximiliano na sua Hermenêutica do Direito Constitucional, firmando que "o fim para que foi inserto no corpo da carta sobreleva a tudo, não se admitindo interpretação estrita que entrave a realização plena do escopo visado pelo texto".(3)

Ao entender necessário, para a boa convivência entre o poder do Estado e o respeito ao direito do cidadão, a menção explícita da possibilidade de indenização por prisão indevida, o legislador buscou um equilíbrio indispensável à vida social por intermédio da boa aplicação do Direito. O intuito principal, numa projeção ainda da dignidade da pessoa humana, proclamada como fundamento do Estado Democrático de Direito que se instaurava, poderá ser visto como o soerguimento da pessoa humana à estatura de único e verdadeiro destinatário das ações estatais. Desse modo, da atuação do Estado não pode  advir à coletividade senão benefícios. E a prisão de alguém, sem correspondência com a condenação legítima emanada do órgão estatal com poderes para tanto, fere não só o direito abstratamente considerado, mas também in concreto a esfera de direitos do cidadão protegidos constitucionalmente, como se dá  com a liberdade.

A colocação do tema na Constituição Federal deve ser visto também como norma condicionadora da atuação do legislador ordinário, que deverá, doravante, não só abster-se de interferir na garantia suprema, como, principalmente, implementar a vontade do legislador, dando à norma ideal disciplina jurídica por lei ordinária. Isso embora as disposições constantes do inciso LXXV do art. 5º da Constituição Federal devam ser prontamente aplicadas, compensada a ausência de regramento suficiente com a adoção dos princípios consagrados na própria constituição -- além dos princípios gerais de direito, da analogia e dos costumes, como sói acontecer em casos de norma legal lacunosa. Decorre o imediatismo do que consta do § 1º do mesmo artigo, in verbis: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". Mas o ideal é que o legislador regule de forma adequada a aplicação do direito inovador, valendo-se de sua prerrogativa de editar leis para obrigatória aplicação, tornando menos difícil a função do juiz e mais segura a iniciativa dos particulares em situação de ingressar com pleitos de indenização contra o Estado.

 

2. Equacionamento do problema terminológico

Viu-se que ao legislador constitucional convém evitar as minúcias na elaboração dos princípios e normas, preferindo-se a concisão na apresentação dos conceitos e a linguagem geral na redação dos dispositivos. Assim o diz Maximiliano nas passagens citadas. Mas, quanto mais resumida e mais geral a linguagem, maior a necessidade, e também a dificuldade, de interpretação do respectivo texto -- aduz o autor. No que tange ao problema interpretativo, e aos métodos de interpretação jurídica, abstém-se de analisar nesse texto, quer porque em relação a esses a excessiva abstração seria inconveniente à compreensão do problema, quer porque a ausência de fattispecie torna inócuo qualquer esforço com vistas à compreensão do significado da norma sob enfoque. Por isso, é preferível, como dito na rubrica, o equacionamento da terminologia usada pelo legislador com a que se vem adotando.

O princípio da indenização da prisão além do tempo fixado na sentença foi explicitado no direito constitucional juntamente com a reparação do erro judiciário, e, embora haja pontos de contato entre os dois institutos de direito material, afirma-se que o erro judiciário não depende da verificação de prisão, assim como a indevida privação da liberdade física não decorre necessariamente de erro de julgamento. Os fundamentos se assentam sobre a mesma base filosófica, qual seja, a dignidade da pessoa humana (tida como motivadora da vontade do legislador). A intersecção se vislumbra em vista do campo de existência e verificação tanto da prisão indevida quanto do erro judiciário. No espaço próprio da função jurisdicional do Estado se observa e se distingue a atuação de cada um dos institutos. E mais: a vítima -- vista, na ótica da norma, como o seu destinatário --‚ sempre a pessoa humana considerada como indivíduo, não importando sua nacionalidade nem o seu status civitatis, posto que os direitos e garantias fundamentais operam seus efeitos indistintamente (todos são iguais perante a lei, no Estado de Direito, e o apregoa o caput do art. 5º da nossa constituição). Feitas essas deduções, no mais os conceitos formam categorias apartadas.

A privação da liberdade física tem natureza jurídica restritiva de direitos, sendo que, especificamente, resulta em privação do status libertatis, faceta do status civitatis com que o ordenamento jurídico dota o indivíduo e o torna responsável perante o mesmo ordenamento. (O erro judiciário não adquire essa coloração nem mesmo quando resulta em prisão indevida, pois o erro é inerente à função de julgar e o ordenamento possui instrumental hábil a sua reparação; e nessa hipótese a indevida privação de liberdade individual opera seus efeitos independente de se assentar sua causa no erro judiciário.) Daí, como categoria autônoma, se estender a disciplina da prisão indevida a todos os casos em que suceder privação de liberdade individual sem o amparo em condenação com definitiva aplicação de pena de prisão, a cujo cumprimento se submete o indivíduo por força do ordenamento jurídico.

É, ademais, muito mais amplo o conteúdo do inciso LXXV na parte que ampara a indenização por prisão além do tempo fixado na sentença. Enquanto a figura do erro alberga a atividade jurisdicional comissiva, consistente no decreto da prisão ditado pelo juiz, no exercício da função jurisdicional, como conseqüência de vero erro de julgamento, a segunda comporta, além da comissão, a omissão de qualquer agente público na liberação do preso depois de cumprida pena imposta. E, pois, submetido o indivíduo a prisão indevida, fará  jus a indenização às custas do Estado, não importando eventual licitude do motivo (erro na apreciação das condições de sua decretação) ou o car ter de sua ilicitude (ação ou omissão dolosa ou culposa de agente público ou de quem impõe sua vontade de modo a obrigar o Estado, como no caso da prisão em flagrante feita por qualquer pessoa, até o momento de ser mantida pela autoridade estatal).

 

3. Os fundamentos da responsabilidade do Estado face à prisão indevida

A responsabilidade pública se assenta hoje em bases sólidas. Depois de se firmar na teoria, a obrigação do Estado frente aos danos provocados aos particulares por atos de seus agentes passou a ter o respaldo da legislação, e esta, cada vez mais, ampara um leque maior de possibilidades de invocação do dever estatal. Em princípio, apenas os atos da administração ensejavam a responsabilidade pública. Vinda da jurisprudência administrativa francesa, teve a responsabilidade pública origem nas decisões envolvendo o Estado-administrador e o particular, em que a imputação se baseava, em princípio, no funcionamento defeituoso do serviço público. Esta seria a forma clássica de se responsabilizar o Estado. Todavia, as teorias se desprenderam dos casos que lhes serviram de paradigma para sedimentar a obrigação de indenizar em campos diversos. Assim, também os atos judiciais e legislativos danosos passaram a ser objeto de reparação. Toda uma variada gama de fatos vieram a se identificar com os fundamentos do dever de indenizar, como os movimentos multitudinários, os eventos da natureza e os fatos das coisas (du fait des choses, como concebida a teoria no direito francês). A posição do causador direto do dano também evoluiu, lembrando-se do tempo em que respondia solidariamente com o poder público. E a vítima, também, é considerada de modo diferente, cada vez menos implicando seu ato na configuração da responsabilidade do Estado.

Muito da evolução se deve à jurisprudência e à doutrina, importantes fontes de elaboração do Direito. Mas algo tem de ser tributado ao legislador, no tema ora em estudo. A atribuição de responsabilidade ao Estado por prisão indevida, ante a legitimidade da prisão cautelar, tem natureza jurídica diversa dos fundamentos que determinam a imputação da mesma responsabilidade em suas outras hipóteses de incidência. A prisão que origina o direito à indenização é legítima na medida que o ordenamento jurídico a protege e regula. A proteção da coletividade justifica o risco da prisão indevida, isso sob o prisma do Estado. Daí que o fundamento da indenização, nesse caso, não pode ser a atuação do agente público. O Estado podia efetivar a prisão (a legislação ampara tal proceder), daí não se poder falar em danos causados por seus agentes a terceiros (ao menos segundo a dicção usada no art. 37, § 6º, da nossa Constituição).

E então, qual seria o fundamento jurídico da atribuição da responsabilidade ao Estado?

Na hipótese de prisão indevida, o fundamento da indenização deve ser enfocado como um problema de assunção de responsabilidade, a que o Estado adere por força da legislação que impõe o dever de indenizar a vítima de prisão indevida. O ato lícito em que, regularmente, consiste na prisão advém do normal exercício da potestade estatal. O Estado renuncia a sua soberania quando assume o dever de indenizar a quem ficar preso indevidamente. O risco inerente à privação de liberdade coloca o poder público frente à lei: a própria coletividade, destinatária do "ato de risco", fica sujeita -- por meio do Estado, como representante desta nas relações jurídicas -- a responder (no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello) pelos comportamentos violadores do direito alheio em que incorrerem. E isso porque o princípio da igualdade de todos perante a lei, acolhido pelo Estado moderno, leva forçosamente ao reconhecimento da injuridicidade do comportamento estatal que agrava desigualmente a alguém, ao exercer atividades no interesse de todos, sem ressarcir ao lesado.(2)

A legítima atuação estatal, vista por esse aspecto, quando lesiva ao particular, será  sempre fonte de indenização se o benefício coletivo for conseguido à custa do sacrifício da liberdade individual. Não se trata de comparação entre os valores protegido e ofendido. A proteção da liberdade pessoal ‚ dever inarredável do Estado -- uma conquista do cidadão contra o poder soberano --, impondo, em qualquer circunstância, a obrigação de indenizar, sempre que alguém sofrer prisão indevida.

Os fundamentos teóricos, no entanto, são apenas reforço para se firmar a responsabilidade do Estado no direito brasileiro.

A responsabilidade pública por prisão indevida, no direito brasileiro, tem seu fundamento na legislação constitucional (art. 5º, LXXV). A responsabilidade existe ex vi legis e, por decorrer diretamente da lei, não se depende de sua ocorrência estar ligada a ato de qualquer agente público. É uma causa objetiva de indenização, promanada diretamente da Constituição Federal. Poder-se-ia dizer que em relação à prisão indevida o legislador constitucional deu azo à invocação do risco integral. Mas não parece ser essa a interpretação pertinente. Para que se tenha o dever de indenizar derivado dessa especial ocorrência como responsabilidade do Estado, em primeiro lugar é necessário admitir o poder de suprimir a liberdade de alguém como uma atividade estatal organizada no interesse público, como sói acontecer em relação aos fornecimentos que o Estado faz à coletividade. A prisão não se sujeita a essa correlação, sendo antes fruto de poder do Estado, dado seu exclusivo caráter punitivo.

Visto ainda sob o prisma da libertação do preso (dado que a prisão se efetiva na privação de liberdade, comissiva ou omissivamente alcançada), a manutenção da prisão não se funda nos requisitos básicos do serviço público. A idéia de serviço público pressupõe uma organização voltada a uma atividade, na expressão de Laubadère.(3) E a intervenção do Estado, impondo limitações à liberdade dos indivíduos, ainda que para assegurar a ordem pública, se revela como um poder do Estado. O aprisionamento do homem, em tais condições, se traduz em atividade distinta da administrativa ordinária, não se exaurindo na prestação dos serviços públicos, nem no exercício da função de polícia administrativa, emergindo o direito do cidadão à indenização por prisão indevida para além e independentemente das razões que em geral explicam a obrigação do poder público, fundamentada que está na assunção de responsabilidade frente ao risco assumido.

 

4. A inafastável obrigação de indenizar ante a imperatividade da norma constitucional

Uma vez, portanto, submetido o réu à prisão indevida, não importa o motivo, fará  jus a indenização às custas do Estado. O caso é de responsabilidade ex vi legis, atribuindo o legislador obrigação ao poder público. Em relação ao sistema francês, em que lei de 17 de julho de 1970 prevê a indenização do prejuízo causado por prisão antecipada quando o processo termina com a absolvição do réu, Rivero ressalta tratar-se de "um caso de responsabilidade sem culpa, por aplicação do princípio da igualdade perante os encargos públicos".(6) Porém, a imperatividade da norma constitucional brasileira faz pensar em obrigação atribuída pela lei, afastando o questionamento acerca de elemento estranho à norma. Certo é que sua positivação teve por fundamento o respeito à liberdade individual. O encargo que assume o cofre público com a indenização por indevida supressão desta é que faz presumir a igualdade de todos, pois a recomposição patrimonial do lesado é obtida com dinheiro de impostos, indistintamente arrecadado. Mas a responsabilidade pública, essa, decorre da lei.

A imperatividade da norma constitucional gera conseqüências para o intérprete e o aplicador do direito. A mais importante, pode-se dizer que é a impossibilidade de ser restringido o direito que dimana da norma pelo legislador ordinário. Deve ele abster-se de interferir na garantia outorgada ao cidadão, de modo a não obstar o exercício de direitos. Mas poder  implementar a vontade do legislador, dando à norma ideal disciplina jurídica por lei que venha a regulamentar o art. 5º, LXXV, da Constituição Federal. Outra conseqüência que se quer deslindar é a que implica maior facilidade na invocação da responsabilidade pública, quer porque a norma pressupõe considerações exclusivamente objetivas, na sua aplicação, quer porque o seu sentido exige o pronto restabelecimento do direito violado.

A relevância de ser afastada a priori as indagações subjetivas na concessões do direito à indenização se situa no dano emergente da prisão indevida. A objetividade que impera na imputação da responsabilidade, nesse caso, expande seus efeitos para o momento da verificação do dano -- que, por sua natureza especial, basta a aferição de sua ocorrência in concreto, afastando a discussão da normalidade do dano e da culpa da vítima, impedimentos ordinariamente opostos à reparação.

 

5. A imagem do dano e suas nuances

O dano, cuja imagem se procurar  tratar, na presente seqüência, deve ter sua existência identificada frente aos princípios que regem a atribuição de responsabilidade ao Estado. Como pressuposto para a indenização, a partir de sua análise se poder  aferir as condições para incidência da responsabilidade pública. A idéia de recomposição patrimonial nele está ínsita. No dizer de Laubadère, "faute de préjudice réel, pas de responsabilité"(7), o que outros autores repetem, com igual fervor, como Duez, verbis: "La responsabilité dont il va être question vise essentiellement a rétablir, par l'allocation de dommages-intérêts, un équilibre économique rompu par la puissance publique au détriment d'un particulier".(8)

Resume-se o dano à conseqüência de uma desacertada atuação do poder público. A atitude do órgão pode ser lesiva à esfera de direitos do particular por sua própria força (quando é contrária à esperada) ou pela interferência de fatores outros (e os efeitos se revelam contrários ao esperado). Não existiria a priori uma "conduta lesiva", ou um rol delas. Apresenta-se na verificação a posteriori -- e se concretiza na análise do resultado, que é o dano, e não na causa, que é a ação danosa. A distinção é importante. Não se pune o administrador público com a indenização por uma ilegítima atuação segundo as leis que orientam a atuação do ente estatal. (O ato eivado de mácula por excesso de poder e desvio de finalidade sofre o efeito da anulaação e o seu praticante submete-se a sanção, mas tudo na esfera interna da administração, sem vantagem ao particular senão a eventual retirada do ato do mundo jurídico.) Fora do campo administrativo, com efeito, a imposição de responsabilidade ao ente público em benefício do particular depende de que este tenha sofrido dano consistente na interferência do Estado na esfera alheia para incidir sobre o direito de alguém. Bandeira de Mello disserta a respeito, frisando que a doutrina italiana reserva a palavra indenização para essas hipóteses, usando o termo ressarcimento para os casos de responsabilidade em decorrência do enfraquecimento de direitos por uma ação autorizada por lei -- diritti affievoliti ou diritti che affievoliscono (distinguindo direitos enfraquecidos e direitos que enfraquecem).(9)

Tais noções, por demasiado genéricas, têm de ser abandonadas em favor das considerações específicas que o tema da prisão indevida reclama. Pode-se -- dado o caráter monográfico do estudo -- abandonar os conceitos gerais sem desprezá-los, como se valer dos especiais sem que isso implique no desconhecimento daqueles. Com essa reserva, se procede aqui, inclusive para evitar alongamento desnecessário. Assim, no que concerne à prisão indevida, é imprescindível que se tenha em mente, sempre, se tratar de atividade de risco. Há um risco contínuo e imanente no poder de privação da liberdade física dos indivíduos. Isso implica a verificação posterior da ilegalidade no agir. A prisão, a que não se sucede uma condenação, será  tida por indevida a posteriori.

O dano provocado pela indevida prisão pode atingir tanto a própria pessoa que sofre a privação da liberdade física, quanto um terceiro, não visado pelo Estado na sua atuação ordinária. O enfoque se desloca, quanto a isso, para o problema do credor da indenização. A imposição de pena não vai além da pessoa do réu, apregoa princípio penal antigo (inscrito na nossa Constituição, no art. 5º, XLV, ressalvada a obrigação de reparar o dano e a decretacão do perdimento de bens, que podem ser estendidas aos sucessores ou contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido). Mas o credor ser  o afetado pelo decreto desacertado de prisão, e pode ser que o dano se verifique no patrimônio de terceiro ou recaia em pessoa diversa do próprio preso. A compreensão do dano sofrido por terceiro, estranho à atuação objetiva do Estado, depende da análise casual.

 

6. Os danos provindos da prisão indevida

Invocando a definição de Fischer, Aguiar Dias considera o dano em duas acepções: a vulgar, de prejuízo que alguém sofre, na sua alma, no seu corpo ou seus bens, e a jurídica, que, embora partindo da mesma concepção primária, é delimitada pela sua condição de pena ou de dever de indenizar, e vem a ser o prejuízo sofrido pelo sujeito de direitos em conseqüência da violação destes por fato alheio. Fica afastado, assim, o dano que não interessa ao direito, como o que se pratica em si mesmo, ou o que é praticado com a permissão do lesado. Dias e Fischer se antecipam à formulação de Carnelutti -- "o dano é a lesão contra a lei" -- para dizer que a norma civil recai sobre o dano cuja indenização se impõe por força da sua acepção vulgar.(10)

O dano se traduz, no Direito, em prejuízo sofrido pelo sujeito de direitos em conseqüência da violação destes por fato alheio. E sendo o Estado o agente provocador da lesão de direito, um sentimento de justiça social lhe impõe a obrigação de indenizar, estando ínsita nessa expressão a idéia de que a justiça não se realizará se alguma espécie de dano ficar sem reparação. A plena reparação dos danos sofridos pela vítima se sustenta no instituto da restitutio in integro. A recomposição do lesado deve ser plena, não remanescendo dano sem a devida reparação.

Assim, busca-se a reconstituição do bem jurídico lesado nas mesmas condições em que se encontrava antes do dano. Por dois modos se alcançaria esse desiderato: pela reparação natural, em que se promove a restauração do bem lesado ou sua reposição como antes se encontrava, e pela indenização em dinheiro. Desse modo os autores modernos vêem o problema da responsabilidade reparatória.(11) O ressarcimento específico -- in natura -- não é regra no direito brasileiro, não havendo mesmo obrigação legal a que se proceda a ele preferentemente. O ressarcimento pecuniário se faz pela avaliação da diminuição sentida pelo particular em seu patrimônio. Em regra, o dano provoca lesão de natureza material, atingindo o patrimônio da pessoa que sofre o prejuízo. Trata-se da perda monetária mediante a redução do patrimônio ou da supressão de possibilidade de seu aumento (para a primeira hipótese, se diz emergente, quando recai sobre um interesse atual ou relativo a um bem pertencente a uma pessoa já no momento em que ele ocorre; para a segunda, se o objeto é um interesse futuro ou se refere a uma coisa ainda não pertencente ao lesado, se diz lucro cessante).(12) Mas as características podem não ser mensuráveis, quando então se diz ser o dano moral.

É do efeito da lesão que se aferirá o caráter do dano, questionando-se se a repercussão recaiu sobre o patrimônio do lesado ou não. No dano moral, com efeito, não há diminuição patrimonial sentida em termos monetários, o que tem ensejado algumas discussões sobre o seu cabimento. O dano moral é o que atinge aspectos não econômicos dos bens jurídicos da pessoa. É uma ofensa ao patrimônio não-econômico, não se confundindo com o dano material, que implica diminuição patrimonial. Nem significa tais afirmativas que o dano patrimonial descaracteriza o dano moral, sendo possível resultar da concomitância de lesôes duas indenizações, uma pelo dano material e outra pelo dano moral.(13)

Ao dissertar sobre o dano moral no nosso livro Indenização do erro judiciário e danos em geral decorrentes do serviço judiciário (14) expusemos os fundamentos jurídicos do dano moral, acentuando que ganhou foro constitucional a partir de 1988, quanto a sua existência e extensão (incisos V e X do art. 5º da Constituição Federal), mas, embora se comemore a introdução do dano moral como novidade na Constituição Federal de 1988, é certo que o art. 76 do Código Civil já o amparava ao permitir a propositura de ação mediante o legítimo interesse moral relativo diretamente ao autor ou à sua família. O que a Constituição fez foi assegurar o direito à reparação do dano moral por violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (inciso X do art. 5º). Observamos, ademais, que a dificuldade na aceitação do dano moral tem a ver com o problema da sua liquidação. O estabelecimento da extensão do dano moral é um passo necessário para que se suceda o arbitramento de importância suficiente ao ressarcimento do mal causado pela conduta lesiva. E propusemos, naquela oportunidade, que a mensuração dos efeitos do próprio ato lesivo, considerado em si mesmo, seria um exercício adequado para se chegar à possível dimensão do dano como sentido pelo particular. Assim porque o dano moral não poderia ser tratado em face da dor sofrida pela vítima. O que transcorre no íntimo das pessoas é impossível de ser aferido objetivamente, ainda mais em se tratando das aflições daquele que foi privado de sua liberdade. O sentimento de cada um é algo muito próprio, sem paradigma que sirva de base para considerações. Seria de bom alvitre, por tudo isso, que a legislação ditasse regras a serem seguidas pelo juiz quando do arbitramento da indenização por dano moral.

A prisão indevida é passível de gerar os danos patrimonial e moral, sem dúvida, mas nem só nesses se encerram os danos passíveis de serem sentidos por aquele que sofre a perda da sua liberdade física indevidamente. A natureza da liberdade pessoal e a sua importância para o homem faz gerar um prejuízo especial a sua perda, impondo ao Estado a responsabilidade de indenizar também o dano pessoal em que se consubstancia tal perda.

 

7. O dano pessoal e sua natureza jurídica

Ao lado do dano patrimonial e do dano moral, suscetíveis de serem provocados por atividade pública ou privada em geral, existe outra espécie de dano, ante o previsto no art. 5º, LXXV, da Constituição brasileira de 1988. A indenizabilidade do tempo de privação da liberdade além do previsto na sentença denota a existência de dano pessoal, como conseqüência do mero ferimento do direito de liberdade do cidadão. A privação da liberdade pode decorrer de erro judiciário, mas a forma expressa na Constituição Federal não exige que assim se dê, pois "o Estado indenizar  o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença" (art. 5º, LXXV). Ampara, destarte, duas ordens distintas de direitos do cidadão. Em primeiro lugar fixa o princípio da reparação do erro judiciário de natureza penal (e também não-penal), não importando que se suceda ou não a prisão do condenado. Os mesmos fundamentos ensejam igualmente a indenização por prisão indevida, vista a extensão dada na segunda parte do dispositivo. A primeira figura alberga a atividade jurisdicional comissiva, consistente no decreto da prisão ditado pelo juiz, no exercício da função jurisdicional, como conseqüência de erro judiciário; a segunda comporta a omissão de qualquer agente público na liberação do preso depois de cumprida a pena que lhe foi imposta.

O dano representado pela privação da liberdade não é patrimonial nem moral, embora também possam advir esses da prisão indevida. Os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5º, § 2º). Trata-se de benefícios diversos, assegurados ao lesado por fundamento jurídico também diverso. Por isso se firmar a natureza distinta do dano pessoal, especialmente previsto na legislação, e que dispensa a aferição de resultado concreto, bastando que alguém tenha sofrido privação na sua liberdade para que o Estado seja compelido a indenizar o correspondente período de restrição do direito de ir e vir. No estudo antecedente, em que foi abordado perfunctoriamente o tema da indenização por prisão indevida, frisamos que o pagamento de quantia à vítima da prisão indevida se traduziria em uma espécie de sanção imposta ao Estado. A indenização referida no dispositivo constitucional seria assim sancionatória, mais que meramente de conteúdo reparatório. Foi dito, então, marcando a inevitável natureza sancionatória da indenização por prisão indevida, que o dano é presumido e consiste no fato de se tolher à vítima o seu livre arbítrio quanto à sua capacidade de locomoção. Assim, só por não poder se locomover livremente, faz jus à indenização.

 

8. Valoração e quantificação do dano pessoal

A existêcia da figura do dano pessoal, assim considerada a privação de liberdade em si mesma, independentemente dos efeitos materiais e morais que é capaz de causar no patrimônio e na pessoa de quem a sofre, suscita indagações quanto à forma específica de avaliação dessa espécie de dano. O legislador constitucional, no inciso LXXV do art. 5º, intentou compensar a perda do direito de estar livre, e o fez mediante o estabelecimento da obrigatoriedade de ser indenizado aquele que ficar preso além do tempo fixado na sentença (o que equivale dizer: aquele que ficar preso indevidamente). Não excluiu -- nem poderia, ante o que dispõe o já aludido § 2º do art. 5º -- a indenizabilidade do dano patrimonial e do dano moral, podendo o mesmo fato dar direito a ressarcimento pelas três categorias, se verificados danos também dessas duas ordens. Isso ensejaria considerações peculiares a esses institutos, das quais se foge nessa oportunidade. (Outro entendimento, no sentido do não ressarcimento da privação de liberdade em si mesma, relegando a reparação para os prejuízos efetivos de ordem moral e patrimonial que em regra decorrem da prisão, levaria a se tornar letra morta o dispositivo constitucional. Esses danos são reparáveis por força dos princípios gerais acolhidos pela Constituição, significando a menção específica um plus em relação à prisão indevida, um repúdio do legislador contra a eventualidade de uma pessoa ficar detida depois de cumprido o tempo de sua pena.)

Foi visto não ser necessário dano efetivo para incidir a indenização específica por prisão indevida, o que não afasta, contudo, a reparabilidade das lesões patrimonial e moral, sujeita a primeira à recomposição patrimonial, e a segunda, à indenização por arbitramento. Mas como se apuraria o quantum da indenização por prisão indevida? A liquidação do dano pessoal depende também de arbitramento. Dever  ser fixado um valor em dinheiro suficiente para a indenização do tempo de indevida privação da liberdade. Há uma sanção contra o Estado pela perda da liberdade física por certo tempo, e, não se ligando a questões de ordem pessoal, seria conveniente que a lei prefixasse a indenização por cada dia de sua duração, o que dever  ser feito mediante lei ordinária que vier a regulamentar o inciso LXXV do art. 5º da Constituição Federal.

 

9. Conclusões

Como exposto, a disciplina da prisão indevida está a depender ainda de adequada de regulamentação, para facilitar o exercício do direito assegurado ao lesado, mas que não fica afastado pela sua inexistência, impondo a aplicação dos princípios gerais que decorrem do ordenamento jurídico, na forma aqui dilucidada e assim resumidos:

1. Não existindo causa apta para a privação da liberdade pessoal em definitivo, a prisão não é devida, impondo ao Estado o dever de indenizar, que, no direito brasileiro, tem amparo no art. 5º, LXXV, da Constituição Federal, verbis: "O Estado indenizar  o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença", ficando distribuídos, assim, entre toda a coletividade, os encargos sofridos pelo particular;

2. o fundamento da indenização por prisão indevida é a assunção de responsabilidade, frente ao risco assumido, a que o Estado adere por força da legislação que impõe o dever de indenizar, atribuindo a responsabilidade ao poder público, e tornando imperativa a sua obrigação perante o particular;

3. a objetividade que impera na imputação da responsabilidade pública por prisão indevida tem efeito no momento da apuração do dano, bastando a aferição de sua ocorrência in concreto para a imposição da obrigação ao Estado, ficando afastada a possibilidade de alegação de normalidade do dano e culpa da vítima.

4. O direito fundamental ferido por indevida privação da liberdade individual implica dano passível de composição patrimonial (indenização), da qual não pode fugir o poder público, devendo a recomposição do lesado ser plena, não remanescendo dano sem a devida reparação;

5. A indenização deve corresponder ao valor de avaliação da diminuição sentida pelo lesado em seu patrimônio, seja de natureza material, atingindo o patrimônio da pessoa e consistindo em perda monetária decorrente da sua redução (dano emergente) ou da supressão de possibilidade de seu aumento (lucro cessante), seja moral, a atingir aspectos não-econômicos dos bens jurídicos da pessoa;

6. A disciplina da prisão indevida consagra, além dos danos material e moral, o dano pessoal, imposto ao Estado pela norma com o sentido de penalização, a dispensar a aferição de resultado concreto, bastando a indevida privação da liberdade individual para que o Estado seja compelido a indenizar o correspondente período de restrição do direito de ir e vir;

7. A liquidação do dano pessoal depende de arbitramento, fixando montante em dinheiro suficiente para a indenização do tempo de indevida privação da liberdade, sendo conveniente que a lei que vier a ser editada prefixe o valor devido por cada dia de sua duração.

 

 

 

N O T A S

(1) MAXIMILIANO, Carlos, Hermenêutica e aplicação do Direito, 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p.304.

(2) Ver FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Comentários à Constituição brasileira de 1988, São Paulo: Saraiva, 1990, v1., p.23.

(3) MAXIMILIANO, op. cit., p.313-4.

(4) MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 4.ed., São Paulo: Malheiros, 1993, p.435.

(5) LAUBADÉRE, André de, Traité de droit administratif, 7ª ed., Pariz: Générale, 1976, p.604.

(6) RIVERO, Jean, Direito administrativo, tradução de Rogério Ehrhardt Soares, Coimbra: Almedina, 1981, p.343-5.

(7) LAUBADÉRE, ob. cit., p.719.

(8) DUEZ, Paul, La responsabilité de la puissance publique, Paris: Dalloz, 1927, p.7.

(9) MELLO, op. cit., p.431.

(10) DIAS, José de Aguiar, Da responsabilidade civil, 8.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2 v., p.835-6.

(11) Veja-se WAMBIER, Luiz Rodrigues, Liquidação do dano - aspectos substanciais e processuais, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988, p.33.

(12) Veja-se MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C., Ressarcimento de danos, 4ª .ed., Rio de Janeiro: Âmbito, 1992, p.21.

(13) Confira-se na jurisprudência, quanto à aplicação do direito no Brasil, indicando-se a súmula nº 37 do Superior Tribunal de Justiça, inspirada no art. 159 do Código Civil, a afirmar que "são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato" (publicada no DJU de 23/3/1992, p. 3498).

(14) HENTZ, Luiz Antonio Soares, Indenização do erro judiciário e danos em geral decorrentes do serviço judiciário, São Paulo: Universitária, 1995, p.109-11.