A Advocacia-Geral da União (AGU), órgão que defende e representa a União principalmente em ações no Supremo Tribunal Federal (STF), emitiu parecer anteontem que considera a lei antifumo paulista inconstitucional. O documento, assinado por José Antonio Dias Toffoli, enfatiza que a competência de legislar sobre o uso do cigarro em ambientes fechados é do governo federal e não de Estados ou municípios. O caso ainda não tem data para ser julgado. Ainda que o parecer seja específico sobre a lei paulista, abre precedente para outros questionamentos. O Estado do Rio, por exemplo, aprovou norma semelhante à de São Paulo. Minas e as cidades de Manaus e Belém também querem abolir o cigarro de locais fechados e coletivos.  

Debate:

A lei antifumo paulista é inconstitucional?

NÃO:

João Antônio Wiegerinck *

Ao examinar a constitucionalidade ou não das normas ou atos emanados do Estado, é necessário observar o assunto em pauta e a forma como o assunto é tratado no trâmite entre o interesse de legislar e a publicação da norma em si.

O assunto ou objeto da norma sob exame é o ato de fumar, e é preciso abordar o tema com a coragem de ser desagradável aos que estão vinculados ao produto. Não é simpático, mas é verdadeiro afirmar que o fumar causa dependência e prejudica a saúde de quem fuma ativa e passivamente. Essas afirmações estão provadas, não são especulações.

Confrontado o assunto às normas que dele tratam, verificamos que a Lei Maior, nossa Constituição, empresta aos Estados Membros e ao Distrito Federal competência legislativa para regulamentar assuntos vinculados à saúde pública, e não parece razoável retirar o consumo de tabaco dessa seara. Assim, o Estado de São Paulo tem competência para complementar o que está previsto na lei federal sobre o mau costume de fumar em locais públicos.

Aqueles que defendem o direito de alguns em consumir produto nocivo à saúde com base na ausência de leis estaduais em outras unidades da federação, ou seja, na isonomia, ou ainda, no direito ao pleno emprego na indústria do turismo e do entretenimento, como bares, parques e restaurantes, precisam perceber que o foco é a literal contaminação do viciado e de terceiros presentes ao ato de fumar. Quando confrontado o direito ao pleno emprego com o direito à saúde, prevalece a saúde por bom senso, lógica pura e interpretação sistemática das normas. Sem saúde, não se pode exercer eficientemente um emprego ou trabalho.

O Estado de São Paulo tem preocupações bem fundamentadas para dar um tratamento mais rigoroso ao consumo de tabaco. O gigantismo da metrópole faz com que o número de afetados negativamente seja muito superior a qualquer outra localidade do Brasil. O que se entende, portanto, é que a lei estadual em nada confronta as normas gerais da lei federal, senão apenas a complementa de acordo com as necessidades regionais e locais, distintas das demais em nosso imenso território nacional.

As lições trazidas de outros países nos quais a saúde pública frente ao fumo também é tratada com a devida importância mostram que fumar causando danos a terceiros é, além de ilegal, ato inconstitucional. O artigo 196 da Constituição diz que todos temos direito à saúde - e para compreender o significado da palavra liberdade também é preciso compreender o que significa respeito ao próximo.

* Advogado e professor de Direito Constitucional da Universidade Presbiteriana Mackenzie

SIM:

Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira *

Recente parecer da Advocacia Geral da União, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) movida pela Confederação Nacional do Turismo, no Supremo Tribunal Federal (STF), manifesta o entendimento pela inconstitucionalidade da lei paulista antifumo, com o qual temos de concordar. É que a competência da União para legislar sobre o assunto não pode ser sobrepassada, nem antagonizada, por Estados nem por municípios.

Os atos de comercializar cigarros e de fumar são legalmente aceitos pela lei nacional e só uma lei federal poderia proibi-los.

Visando a proteger a saúde dos não fumantes, o Congresso Nacional já editou lei federal que obriga bares, restaurantes e estabelecimentos congêneres a adotar os chamados "fumódromos". Isso para que a liberdade do fumante não prejudique a saúde do não fumante. Assim, protege-se o direito à saúde e, ao mesmo tempo, garante-se o direito de liberdade do fumante.

Contrariando a lei nacional sobre o assunto, a legislação paulista proíbe a existência dos tais "fumódromos". Essas leis com sentidos antagônicos não podem coexistir; uma delas merece ser eliminada para que se garanta o princípio da segurança jurídica. Afinal, a qual delas os comerciantes devem obediência? Adotam eles os "fumódromos" - obrigatórios pela lei federal -, ou os eliminam conforme previsto na lei paulista?

Nesse embate, a legislação de São Paulo parece claramente inconstitucional. Primeiramente, porque contraria a norma geral da União, o que não poderia fazê-lo. Depois, porque o direito à saúde do não fumante não pode ser um pretexto para eliminar-se o direito de liberdade da minoria fumante. Ambos devem coexistir porque gozam da mesma proteção constitucional.

Ao Estado não cabe preferir um ao outro, mas compatibilizá-los. A obrigatoriedade dos "fumódromos", com todas as exigências técnicas da lei nacional, seria um meio de compatibilizar ambos os direitos. Ao proibir os "fumódromos", a lei paulista pretendeu algo para o qual não tem competência, ou seja, transformar o ato de fumar em atividade proibida, quando ela é permitida pela lei nacional. Nenhum valor, nem mesmo a proteção à saúde, pode ser posto acima ou contra a Constituição. Lei que a fira ou ofenda os direitos de liberdade nela consagrados padece do mais grave vício que uma norma pode conter, o da sua inconstitucionalidade.

O parecer da AGU é o primeiro passo no reconhecimento da inconstitucionalidade da lei antifumo, que certamente terá curta duração. Assim espera a comunidade jurídica em nome do respeito devido à Constituição Federal.

* Advogado constitucionalista, especialista em Direito de Estado e professor de Direito da Pontifícia Universidade Católica (PUC) de São Paulo  

(Artigos publicados em OESP, 21/08/09